La Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre ha abordado la cuestión de constitucionalidad del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, precepto que permite la extinción del contrato de trabajo por ausencias del trabajador o de la trabajadora -el desdoblamiento no es por mera corrección política, como luego se verá-.
Introducida en el Estatuto de los Trabajadores de 1980, con una redacción semejante a la actual, la norma establece la posibilidad de resolver objetivamente el contrato de trabajo, es decir pagando una indemnización de 20 días/año, cuando el trabajador se haya ausentado durante el 20% de las jornadas en dos meses consecutivos si en los doce meses anteriores las ausencias han sido del 5%, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de los últimos doce meses.
Esta norma, concebida para que el absentismo no perjudicase a la rentabilidad de las empresas, no considera como ausencias, a los efectos del despido, la huelga, las horas sindicales, las bajas por accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género. Por lo tanto, los supuestos que computan a efectos de este despido son los de las bajas intermitentes por enfermedad no laboral y las ausencias justificadas, pero no autorizadas legalmente, o sea, no remuneradas.
Como decíamos, la norma es de 1980 aunque entonces se condicionaba su operatividad a que en el conjunto de la empresa el porcentaje de absentismo superase el 5%, un matiz que contextualizaba el despido más en la rentabilidad del negocio que bajo la redacción actual en la que es el trabajador o la trabajadora afectados en quienes se personaliza la referencia del 5% de ausencias.
Independientemente de la valoración de esa disposición, sorprende la sorpresa, valga la redundancia, con la que se ha presentado esta Sentencia cuando se trata de un artículo con casi 40 años de vigencia y que, además, no recordamos que estuviera entre los aspectos impugnados de inconstitucionalidad de la Reforma laboral de 2012.
Por otra parte, el precepto no establece una suerte de despido gratuito; contempla el absentismo como una causa para la extinción del contrato por razones objetivas y, por lo tanto, con una indemnización de 20 días de salario por año de antigüedad.
En cuanto al contenido del debate -expresado en términos muy básicos- se han enfrentado los derechos a la salud, al trabajo y a la igualdad contra el de libertad de empresa. Y el resultado ha sido una Sentencia no unánime sino con los votos discrepantes de tres magistrados que han entendido que la norma antepone la rentabilidad de la empresa a los derechos al trabajo, a la salud y, por ser un tema que puede afectar más a las mujeres que a los hombres, a la igualdad.